Kehtiva seaduse kohaselt käsitletakse käenduslepingute sõlmimisel ka kõiki ettevõtte juhte tarbijatena, mistõttu tuleks nendega sõlmitavad käenduslepingud vormistada kirjalikult või siis elektroonilises vormis (st digiallkirjaga). Käenduslepingus peab kindlasti kirjas olema täpne summa, mille ulatuses käendaja vastutab.
Käenduslepingute sõlmimine ettevõtte juhatuse liikme või osanikuga on saanud tavapäraseks, eriti siis, kui ettevõte maksmisega viivitab ja võlausaldaja vajab suuremat kindlustunnet. Käendusega võtab juht isikliku vastutuse ettevõtte kohustuste täitmise eest.
Võlaõigusseaduse (VÕS) § 145 lõike 1 kohaselt vastutavad sellisel juhul kohustuse rikkumise korral (kui ettevõte jätab nt müügihinna, tasu või laenu maksmata) ettevõte ja käendaja solidaarselt. Ent seda ainult siis, kui käenduslepinguga ei ole ette nähtud, et käendaja vastutab üksnes juhul, kui võlausaldaja ei saa nõuet põhivõlgniku vastu rahuldada.
Rahaline nõue
Teisisõnu, kui käenduslepingus puudub piirang, et käendaja vastutab vaid juhul, kui ettevõtte vastu ei õnnestu nõuet rahuldada, vastutab käendaja ettevõttega solidaarselt. Solidaarne vastutus tähendab, et võlausaldaja võib nõuda kohustuse täitmist kõigilt võlgnikelt ühiselt või igaühelt või mõnelt neist (VÕS § 65 lõige 1). Praktikas tähendab see aga seda, et tavaliselt nõutakse korraga võla tasumist nii ettevõttelt kui ka ettevõtte juhilt, kes oli nõus käendaja olema.
Siit ka ilmselge vahe: kui sõlmida käenduslepingut käendajana, tasuks käenduslepingusse kindlasti kirjutada, et käendaja vastutab vaid juhul, kui nõuet põhivõlgniku vastu ei õnnestu täita. Kui aga olla käenduse küsija rollis, on ilmselgelt kasulikum sellise piiranguta leping.
Ettevõtte juhtide sõlmitavate käenduslepingute puhul on teiseks juriidiliselt oluliseks aspektiks tarbijakäenduslepingu sätete kohaldumine. Riigikohus on teinud mitu lahendit, kus on analüüsitud, kas ettevõtte juhi poolt ettevõtte kohustuste täitmise tagamiseks sõlmitud käendusleping on tarbijakäendusleping või mitte. Vahe on selles, et tarbijakäenduslepingu kehtivuseks on seaduses ette nähtud rangemad nõuded kui ülejäänud käenduslepingutele ning nende rangemate nõuete täitmatajätmise tagajärjeks on käenduslepingu tühisus. Kuivõrd aga praeguseks on seaduses tarbijakäenduslepingu mõistet muudetud, ei oma vastavad kohtulahendid enam ettevõtte juhtidele tarbijakäenduslepingu sätete kohaldamise osas tähtsust. Viidatud kohtulahendid on tehtud varasema seaduse teksti pinnalt. Praegu kehtiva seaduse kohaselt käsitletakse käenduslepingu sõlmimisel kõiki ettevõtte juhte tarbijatena.
Muu hulgas peab tarbijakäenduslepingus kirjas olema käendaja vastutuse rahaline maksimumsumma (VÕS § 143 lõige 2). Senist riigikohtu praktikat arvestades peab see olema kirjas konkreetse rahasummana. Ei piisa konkreetsetele kohustustele viitamisest vms. Lisaks on oluline, et tarbijast käendaja avaldus, milles ta kohustub võtma endale käendusest tulenevad kohustused, oleks vähemalt kirjalikus vormis (VÕS § 144 lõige 2).
Elektrooniline allkiri
Tihti ei teata, et lisaks kirjalikule vormile võib käendaja avaldus tegelikult olla ka elektroonilises vormis, omakäelise allkirja võib asendada digitaalallkirjaga.
Kui käendaja vastutuse maksimumsummat käenduslepingus kirjas ei ole, on käendusleping tühine (VÕS § 143 lõige 2). Samamoodi on ettenähtud vormi järgimata jätmisel käendusleping tühine, ent seda vaid siis, kui käendaja põhivõlgniku kohustusi pole täitnud (ettevõtte eest raha maksnud).
Niipea, kui ta on kohustuse täitnud, ei saa enam VÕS § 144 lõike 3 kohaselt vorminõude rikkumise alusel käenduslepingu tühisusele tugineda.
Seaduse kohaselt tühisel lepingul õiguslikke tagajärgi ei ole (TsÜS § 84 lõige 1). See tähendab, et käendusleping pole kehtiv ning võlausaldajal puudub õiguslik alus võla nõudmiseks käendajalt. Teisisõnu on küll käendusleping sõlmitud, kuid juriidiliselt käendaja ei vastuta ning võlga saab nõuda vaid põhivõlgnikust ettevõttelt.
Riigikohtu praktika
Praegu kehtiv VÕS § 143 lõige 1 näeb aga selgelt ette, et tarbijakäendusleping on käendusleping, kus käendajaks on füüsiline isik. Seega on seaduse kohaselt ka kõik ettevõtete juhtide sõlmitavad käenduslepingud tarbijakäenduslepingud, sõltumata sellest, kas nad on lepingu sõlminud oma majandus- või kutsetegevuses või väljaspool seda.
Järelikult tasub kõigil ettevõtete juhtidelt käendusi küsivatel firmadel oma lepingupõhjad ja neile pakutavad käenduslepingud üle vaadata, et seal oleks ilmtingimata kirjas käendaja vastutuse maksimumsumma. Vastasel korral võite küll käenduslepingu sõlmida, kuid käendaja juriidiliselt ikkagi ei vastuta.